Text: Per-Ola Bergqvist
I ett nyligen avgjort mål har en kammarrätt ansett att den utvärdering och bruk av s.k. mjuka parametrar vid offentlig upphandling av partneringentreprenader är ofrånkomligt att dessa innehåller ett visst mått av subjektiv bedömning vid upphandlingar. Ett välkommet och pragmatiskt avgörande.
Vid offentlig upphandling av byggentreprenader med samverkan/partnering sker utvärderingen av de inkomna anbuden ofta i en betydande utsträckning av annat än pris, t.ex. av genomförandeplaner, intervjuer med nyckelpersoner, bedömning av dessas kompetens och erfarenhet. Det innebär alltså att den upphandlande myndigheten i stor utsträckning tar hänsyn till mjuka parametrar i underlaget för anbudsgivning och värderar dessa högt. Givet domstolarnas hårda inställning till alltför subjektiva utvärderingsmodeller synes detta ofta förekommande agerande vid offentlig upphandling av partneringentreprenader vara ett riskmoment.
Något egentligt vägledande avgörande från domstolarna avseende just partnering har dock inte funnits fram tills nu. I april hade nämligen Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 3034-18 att behandla en fråga om just bruket av mjuka parametrar vid offentlig upphandling av just detta slag. Avgörandet, om än med positivt utfall för de upphandlande myndigheterna, sätter fingret på de utmaningar upphandlande myndigheter ofta möter när det gäller utvärdering av mjuka parametrar vid denna typ av upphandlingar. Lerums kommun hade annonserat en upphandling av en totalentreprenad med partneringsamverkan genom ett öppet förfarande enligt LOU. En förlorande leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Av underlaget framgick att utvärderingen av offererad platschef som mest kunde ge fem poäng, bl.a. för relevant utbildning för uppdraget. Den förlorande leverantören menade, bland annat, att det var fel av kommunen att tillmätta eftergymnasial utbildning eller högskolutbildning särskild betydelse vid poängsättningen av platschefen, då det inte framgick av underlaget. Leverantören ansåg att underlaget i detta avseende, i strid med LOU, brast i transparens.
Förvaltningsrätten framhöll att det av underlaget inte gick att utläsa krav på att platschefen ska ha eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för att nå maxpoäng och ansåg att underlaget brast i transparens på så sätt att inte en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna förstå att just en platschef med eftergymnasial utbildning/högskoleutbildning krävdes för att tilldelas maxpoäng. Bristen av en tydlig definition av vilken utbildning som skulle premieras tyckte förvaltningsrätten gav kommunen en möjlighet till en godtycklig bedömning vid utvärderingen. Förvaltningsrätten förordnande att upphandlingen skulle göras om.
Kommunen överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att vid denna typ av upphandlingar är det svårt för den upphandlande myndigheten att i underlaget exakt ange vad som ska värderas och poängsättas. Kommunen hade, ansåg Kammarrätten, dock angett – om än inte i detalj – hur poängsättning skulle komma att ske och kammarrätten ansåg att vid utvärdering och poängsättning i dessa fall är ett visst mått av subjektiv bedömning ofrånkomlig. Det hade heller inte framkommit att kommunen inte följt den angivna utvärderingsmodellen.
Avgörandet är pragmatiskt. Det motsatta skulle ställa i det närmaste orimliga krav på upphandlande myndigheter att i detalj redogöra för hur utvärderingen ska gå till för att inte strida mot transparensprincipen, något som svårligen låter sig göras i dylika upphandlingar, präglade av komplexitet och där andra värden än pris bör premieras vid anbudsutvärderingen.